Continuando con el tema referido a la abolición del Tribunal Constitucional, es de señalar que la falencia del “decisionismo” schmittiano, del “normativismo” kelseniano y del Derecho Libre, a los que ya nos referimos, se debe a la falta de consideración de que el derecho es ante todo un fenómeno social y a la aceptación de que su única fuente es el Estado, que provee toda la juridicidad.
La concepción kelseniana es “normativista”, presume que el “orden estatal” provendría de una “norma suprema” (jurídica), llamada Constitución, cuando en realidad es el Estado, “el poder real”, el que determina su propio orden y con ello impone la “norma suprema” que le conviene: crea la Constitución usando al pueblo, determinando implícitamente la esencia política del Tribunal Constitucional.
Para Kelsen, la Constitución es el fundamento del Estado y la base del ordenamiento jurídico –ilusión que casi todos creen– por lo que se haría necesario asegurarle plena estabilidad, diferenciándola de las normas inferiores (pirámide kelseniana), debiendo crearse un órgano que sea el “custodio de la Constitución”, ¿y quién debe ser el defensor de esa Constitución?
Con la pregunta que planteamos surge un problema de la realidad. A pesar de que Kelsen sostiene que el Tribunal Constitucional no forma parte del órgano judicial ni de ningún otro órgano y está alejado de la política, sin embargo, este tribunal es creado, reglamentado y sus miembros nombrados por el propio Estado, generalmente a través del Legislativo, por voluntad del Ejecutivo. Su esencia es política.
Por su parte el “decisionismo” schmittiano es mucho más rotundo al declarar que el guardián de la Constitución debe ser el presidente del Estado, con lo que no deja la menor duda de que la esencia del contralor de la Constitución es totalmente política.
Así en Bolivia con las malhadadas elecciones judiciales, con el “voto obligatorio” de los ciudadanos para la elección de magistrados del TC se introduce la artimaña por la que el propio Estado, a través del Legislativo, cumpliendo órdenes del Ejecutivo “preselecciona” a los individuos de su confianza para que, de entre ellos, el pueblo no tenga otra opción que emitir su voto a favor de algún candidato previamente escogido, tal como se dio desde su primera conformación en Bolivia en 1998, cumpliendo el “cuoteo partidario”. Más político no podría ser este tribunal.
Kelsen sostiene que “nadie puede ser juez de su propia causa”, consiguientemente –señala– el control de las violaciones a la Constitución no puede ser encomendado a ninguno de los órganos estatales cuyos actos deben ser controlados externamente y, para complacer esta premisa, concibe que el Tribunal Constitucional no forme parte del poder judicial ni de ninguno de los otros órganos, como si el Tribunal Constitucional estuviera fuera de la órbita del Estado, cuando en verdad su dependencia (disimulada o desembozada) es evidente respecto al poder central estatal.
Al ser el Tribunal Constitucional una encubierta seccional del Estado resulta falsa la idea kelseniana de que “nadie puede ser juez de su propia causa”, tal como incluso se vio en el doméstico caso boliviano de los magistrados, “custodios” de la Constitución, que se erigieron en jueces de su propia prórroga, ridiculizando la premisa kelseniana.
El autor es jurista.