El Gobierno ha enviado a la Asamblea Legislativa un proyecto de Ley de Inversiones. El tema ya está por demás demorado. Bolivia necesita con urgencia un nuevo marco jurídico para las inversiones y también para los sectores estratégicos de hidrocarburos y minería.
En lo esencial, parlamentarios y analistas coinciden en que Bolivia necesita una nueva Ley de Inversiones. La discrepancia aparece cuando se discute sobre cómo otorgar seguridad jurídica al capital extranjero.
Unos sostienen que cualquier ley será insuficiente mientras permanezca vigente el artículo 320 de la CPE que establece que toda inversión extranjera estará sometida a la jurisdicción, a las leyes y autoridades bolivianas; y el artículo 366 que determina que las empresas extranjeras que desarrollen actividades hidrocarburíferas no podrán invocar arbitraje internacional.
Los otros consideran que modificar la Constitución requiere referéndum y ello tomaría un tiempo, que el país no tiene. Por ello, proponen avanzar inmediatamente mediante una Ley de Inversiones que reconozca el arbitraje internacional como mecanismo de solución de controversias, entre otras disposiciones.
En el debate, poco o nada se ha dicho sobre las cuestiones internacionales, a pesar de la implicación directa que éstas tienen; ya que se trata de ciudadanos extranjeros que envían sus capitales para invertir en otro país y, consecuentemente, pudiera producirse un choque de intereses entre dos Estados. Uno interesado en cumplir su obligación de proteger o defender los intereses de sus connacionales y el otro interesado en someter a los extranjeros a su jurisdicción nacional.
En la hora de definir si se va invertir en otro Estado, hay que tener presente, ni duda cabe, que las disposiciones constitucionales serán tomadas muy en cuenta. Son importantes, pero no definitorias. También cuentan las disposiciones internas del Estado receptor de la inversión y principalmente tratados internacionales entre los dos Estados. Todas ellas son importantes ya que determinan las reglas aplicables a los inversionistas y las obligaciones conexas.
El punto de partida debería ser que el derecho internacional no prohíbe a los Estados expropiar o nacionalizar. Al contrario, se le reconoce la potestad de adoptar medidas que afecten o incluso priven a un inversionista de su propiedad. Sin embargo, esa potestad no es ilimitada. Su ejercicio está sometido al derecho internacional de las inversiones.
En términos generales, una expropiación es internacionalmente lícita cuando responde a una finalidad pública, no es discriminatoria, respeta el debido proceso y principalmente está acompañada de una compensación justa.
En ese marco, en el caso boliviano, es absolutamente necesario eliminar las disposiciones constitucionales que inhiben la posibilidad de recurrir al arbitraje internacional. Sin embargo, quienes proponen aprovechar la reforma para constitucionalizar una prohibición absoluta de las expropiaciones, nacionalizaciones, estatizaciones o reversiones de inversiones nacionales y extranjeras se equivocan. En este punto, son más papistas que el Papa.
La seguridad jurídica no consiste en privar al Estado de una potestad que forma parte de sus atribuciones soberanas. Consiste en establecer reglas claras sobre cuándo puede ejercerla, quién debe autorizarla, bajo qué condiciones, cómo se determina la compensación y qué mecanismos de solución de controversias estarán disponibles.
Estados Unidos es un ejemplo ilustrativo. Su Constitución no prohíbe la expropiación. Al contrario, la quinta enmienda establece la denominada “Takings Clause”, que determina que la propiedad privada no puede ser tomada para uso público sin una justa compensación. En otras palabras, la Constitución estadounidense no elimina la potestad expropiatoria del Estado; la somete a límites jurídicos y a la obligación ineludible de compensar al propietario.
Los tratados bilaterales de inversión suscritos por Estados Unidos con otros Estados, siguen ese entendimiento, consecuentemente no prohíben de manera absoluta la expropiación o nacionalización. La fórmula consiste en permitirlas excepcionalmente cuando concurren determinadas condiciones.
El Tratado Bilateral de Inversiones suscrito entre Bolivia y Estados Unidos –posteriormente denunciado– tuvo ese enfoque. Establecía que una inversión podía ser expropiada o nacionalizada solamente por causa de utilidad pública, de manera no discriminatoria, conforme al debido proceso y mediante una compensación pronta, adecuada y efectiva.
Como era lógico, sus disposiciones eran concordantes con las cláusulas modelo y propuestas de política para la negociación de tratados internacionales de inversión, sugeridas por UNCTAD.
El artículo 57 de la CPE, en este sentido, es apropiado y concordante con el derecho internacional al establecer que la expropiación debe imponerse por causa de necesidad o utilidad pública, calificada conforme a ley y previa indemnización justa.
Lamentablemente, el proyecto de Ley de Inversiones presentado, no parte de esta disposición constitucional y consecuentemente desarrolla de manera integral las garantías. No establece, un procedimiento específico para una eventual expropiación o nacionalización, ni desarrolla de manera suficiente los criterios para determinar la compensación.
La posibilidad de nacionalización es solo un aspecto del derecho internacional de las inversiones. Muchos otros temas deberían ser considerados, como la repatriación de capitales y los aspectos relacionados con la doble tributación, entre otros.
En síntesis, no cabe duda que Bolivia necesita urgentemente un nuevo régimen de inversiones. Sin embargo, la solución no pasa sólo por una nueva Ley de inversiones, requiere de un abordaje integral que articule los tres niveles normativos: reforma parcial de la Constitución, una nueva legislación interna y la negociación de tratados internacionales sobre promoción y protección recíproca de inversiones y doble tributación, ya que los 23 que tuvo Bolivia han sido denunciados (anulados).
Sin lugar a duda, necesitamos urgentemente inversión extranjera y, consecuentemente, debemos adecuar nuestras normas a los estándares internacionales. Pero ello no significa renunciar a la soberanía, ni despojar al Estado de sus potestades constitucionales; máxime cuando el derecho internacional las reconoce y permite.
Bolivia debe ofrecer reglas claras, previsibles y compatibles con el derecho internacional, sin ponerse de rodillas ante los tenedores de capital. La inversión se atrae con certezas, no con concesiones o ventajas ilimitadas.
El autor es economista, diplomático y docente universitario.