Para Hans Kelsen, la creación de tribunales constitucionales –como el que había introducido en la Constitución austriaca en 1920– constituían “un medio idóneo para hacer efectiva la esencia de la democracia” y afirmaba que la Corte Constitucional es un “súper tribunal”, por lo que debe ser distinto e independiente del Parlamento, del Gobierno y de la Justicia, bajo el principio de que “nadie puede ser juez de su propia causa”. De ahí que este control debe ser efectuado por un tribunal “independiente” de las otras funciones del Estado.
Kelsen sostiene que el “innegable poder” del Tribunal Constitucional, dada su independencia, se puede evitar sancionando leyes en términos claros, sin emplear nociones vagas como “libertad”, “justicia”, “igualdad”.
Esta concepción kelseniana es engañosa y contradictoria, puesto que mientras exista el Estado, sea capitalista o socialista, nunca existirá un tribunal “independiente”. Es como si se pretendiera que el brazo de una persona fuera independiente de su cuerpo y de su cerebro. Además cree que por medio de una simple ley infraconstitucional se pondrá freno al “innegable poder” del Tribunal Constitucional, notándose su menosprecio por valores trascendentes como los anotados.
Para Carl Schmitt, un Tribunal Constitucional Central como el creado por Kelsen, que concentra y monopoliza el control de la Constitución, trae aparejada “una politización de la justicia”, más que “una judicialización de la política”.
Por otro lado, Schmitt señala que la tarea central es garantizar la “unidad del Estado” para lo que es inservible este tribunal y propone una medida –un remedio que agrava la enfermedad–: que la defensa de la unidad del Estado no esté encargada a un Tribunal Constitucional sino que sea el “presidente del Estado” el custodio de la Constitución, por ser el representante directo del pueblo en su unidad, por encima de los intereses parciales y la lucha de los partidos políticos.
Abstrae Schmitt que el presidente es elegido mediante los partidos políticos, con quienes tiene intereses comunes, los que serán los prevalentes y al concentrar todo el poder constitucional y su control en ese presidente lo que hace es instaurar el totalitarismo.
No obstante, Schmitt, uno de los más acerbos críticos de la Constitución de Weimar, hizo realidad esta función exclusiva de la protección de la Constitución en la persona del presidente del Estado en el artículo 48 de dicha Constitución, que permitía al presidente asumir poderes dictatoriales temporales durante «peligros nacionales» o “emergencias”, gobernando por simple decreto. Posteriormente, esta medida condujo en Alemania al totalitarismo concentrado en Hitler.
Se puede asegurar que ninguna de las propuestas, sean de Kelsen, Schmitt o cualquiera de sus derivaciones, como los “neoconstitucionalismos” de nuestro tiempo, jamás podrán encontrar un “contralor de la constitucionalidad independiente” mientras exista el poder aplastante del Estado, que hace y deshace lo que le viene en gana, de acuerdo con sus intereses económicos y políticos.
Estas forzadas y endebles argumentaciones de ambos juristas, el “normativismo” kelseniano y el “decisionismo” schmittiano que parecían irreconciliables, luego desaparecieron en su contradicción ante la insurgencia organizada del proletariado, al que lo consideraban enemigo común y meses después de sus polémicas, Kelsen, fungiendo de decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Colonia, invitó a Schmitt a hacerse cargo de la cátedra de Derecho Público.
Son muchas más las debilidades de dichos modelos de control constitucional, que en la Bolivia de capitalismo atrasado están predestinados al fracaso y a la mantención de la enclenque y desastrosa semi institucionalidad.
El autor es jurista.