Recuperar dinero debe ser prioridad en lugar de condenas

Ante los actos de corrupción denunciados en la anterior gestión del Movimiento al Socialismo (MAS), como el desfalco al Fondo Indígena, la compra de barcazas chinas, sobreprecios en las contrataciones directas de obras estatales, que suman millones de dólares, los expertos en materia jurídica señalan que es más conveniente para el Estado recuperar los recursos que obtener una pena privativa; sin embargo, el retraso en la investigación de este tipo de delitos, no permite aplicar correctamente la normativa existente.
El abogado constitucionalista y penalista, experto en derecho penal económico, normas anticorrupción y compliance penal, Ciro Añez Núñez, en entrevista con el Decano de la Prensa Nacional, explica el por qué no se puede aplicar la normativa para la recuperación de los bienes estatales.
También señala que el proceso tiene un tiempo, pero dependerá de cada caso, en promedio debería ser tres años. A continuación Añez explica cada una de la preguntas.
EL DIARIO (ED).- Se observa que ahora hay muchas denuncias sobre actos de corrupción en la anterior gestión de gobierno, si bien ingresan a la cárcel, pero no devuelven los recursos. ¿Cómo hacer que retorne el dinero al Estado?
Ciro Añez Núñez (CAN).- Desde la perspectiva del Derecho penal económico, la recuperación de activos es tan importante como la sanción penal. En realidad, para el Estado, muchas veces es más útil recuperar el dinero robado que simplemente obtener una condena privativa de libertad.
Ese problema, lamentablemente, es frecuente en América Latina, se encarcela a algunos responsables, pero los recursos públicos no regresan efectivamente al patrimonio estatal.
Generalmente es difícil recuperar el dinero sonsacado, porque los recursos ilícitamente obtenidos: a) son transferidos a terceros (familiares, testaferros o socios); b) se convierten en bienes inmuebles, vehículos o empresas; c) se ocultan mediante estructuras societarias, que lavan el dinero producto de la corrupción (legitimación de ganancias ilícitas); d) son enviados al exterior; o. e) son gastados antes de que exista una investigación.
Cuando el proceso penal llega a sentencia, muchas veces el patrimonio ya no se encuentra formalmente a nombre del responsable.
Las leyes anticorrupción, han incorporado herramientas orientadas a la recuperación patrimonial, entre ellas: a) anotaciones preventivas; b) congelamiento de cuentas; c) embargos; d) incautaciones; e) decomiso de bienes provenientes de actividades ilícitas; y, f) reparación del daño civil al Estado.
Sin embargo, esas medidas suelen aplicarse cuando la investigación ya está avanzada o ni siquiera cuestionan los recursos económicos de sus beneficiarios directos (familiares, testaferros o socios) vía procesos por legitimación de ganancias ilícitas, verificando a su entorno directo, el historial de consumo, gastos, movimientos económicos antes, durante y posterior a la época en que el corrupto estuvo en la función pública.
Cuando la ciudadanía observa que un funcionario es condenado, pero conserva bienes, empresas, inmuebles o fortunas obtenidas ilícitamente, se genera la percepción de que “el delito sí paga”, es decir, la corrupción les resulta rentable, impune y favorable a dicho corrupto sinvergüenza.
Por el contrario, cuando el Estado logra identificar, embargar, decomisar y reincorporar esos recursos al patrimonio público, el efecto preventivo es mucho mayor. La experiencia comparada demuestra que el corrupto teme más perder todo su patrimonio que enfrentar únicamente una pena de prisión.
Por ello, una política anticorrupción eficaz debería medir su éxito no solo por el número de personas procesadas o encarceladas, sino también por el monto de recursos efectivamente recuperados y restituidos al Estado.
Desde la experiencia comparada y la criminología económica, la corrupción no se reduce principalmente con más leyes, sino con mejores instituciones, controles efectivos y una cultura de integridad; por lo tanto, el problema suele estar en la aplicación práctica.
(ED).- ¿Cómo prevenir los actos de corrupción, qué hace falta, más leyes o qué?
(CAN).- La corrupción disminuye cuando aumenta la probabilidad de ser descubierto, sancionado y privado del beneficio obtenido.
Por eso, el desafío principal para Bolivia no parece ser aprobar más leyes, sino construir instituciones donde resulte difícil ocultar actos irregulares, los controles funcionen antes del daño y nadie tenga la certeza de que podrá conservar los beneficios de la corrupción. Esta combinación suele ser mucho más efectiva que el simple incremento de penas o la creación de nuevos delitos.
Desde una perspectiva de Derecho penal económico y lucha anticorrupción, hay que distinguir entre lo que debería ocurrir según el diseño normativo y lo que suele ocurrir en la práctica.
En ese sentido, se requiere independencia y profesionalizar la función pública, pues uno de los mayores riesgos de corrupción aparece cuando los cargos técnicos se ocupan por criterios políticos, de confianza o afinidad personal. Un sistema basado en: mérito, carrera administrativa, evaluación de desempeño en términos de eficiencia y ética y capacitación continua.
La pregunta debería ser: “¿es la persona más competente para el cargo?” y no “¿es la persona más cercana a la autoridad o a los denominados contactos (que no es otra cosa que corrupción desvergonzada)?”. El nombrar y aceptar un cargo público, al cual, esa persona no es idónea, eso es corrupción (art. 157 -nombramientos ilegales- del Código Penal).
Es también, menester reducir la discrecionalidad (la corrupción crece cuando una sola persona puede decidir mucho y explicar poco. Por ello es importante: digitalizar trámites, estandarizar procedimientos, automatizar procesos, publicar decisiones y criterios. Mientras más objetiva sea una decisión, menos espacio existe para negociaciones indebidas.
Debe existir transparencia real y no solamente formal, pues debemos entender que publicar documentos no siempre equivale a transparencia. La información debe ser: a) accesible; b) comprensible; c) veraz; d) oportuna y, e) verificable.
Por ejemplo, toda contratación pública relevante debería permitir conocer fácilmente: quién contrató; a quién se contrató; cuánto se pagó; qué se entregó; quién supervisó, etc.
Se requiere de protección efectiva a denunciantes, fortalecer los controles preventivos (no se debe confundir medidas correctivas con preventivas, en muchos casos los controles aparecen después del daño. Por ejemplo, debería invertirse en: a) identificar riesgos; b) detectar alertas tempranas; c) supervisar contratos críticos; e) auditar procesos sensibles antes de que ocurran pérdidas.
Esto es precisamente lo que busca el compliance moderno; independencia de los órganos de control; recuperación efectiva del patrimonio vía cooperación internacional, pues la percepción social cambia cuando el corrupto pierde: bienes, cuentas bancarias, empresas y los beneficios económicos obtenidos ilícitamente. Por esto la recuperación de activos debe convertirse en un objetivo central.
En lo cultural, la corrupción comienza muchas veces cuando se normalizan conductas como: a) favores indebidos; b) proliferación de “contactos” (corrupto) para conseguir cargos públicos, adjudicación de obras, etc., realizando una fachada de formalidad; c) nepotismo; d) uso personal de bienes públicos; e) contrataciones dirigidas; y, f) pequeñas irregularidades toleradas.
Cuando una organización tolera infracciones pequeñas, se vuelve más vulnerable a actos de mayor gravedad. Por eso, el célebre Lee Kuan Yew (+) afirmó: “si quieres derrotar la corrupción, debes estar listo para enviar a la cárcel a tus amigos y familiares”.
(ED).- Las investigaciones sobre temas de corrupción cuánto deben demorar o cómo iniciar para llegar a los responsables. ¿El proceso se cumple en Bolivia o no?
(CAN).- Todo proceso penal debe concluir en tres años, pero no toda causa es igual o similar, porque depende de la conducta dilatoria del imputado, la complejidad de los hechos, el número de investigados, la cantidad de contratos, pagos y documentos a revisar, la existencia de operaciones financieras nacionales o internacionales, la necesidad de pericias contables o auditorías.
Los estándares internacionales recomiendan que las investigaciones sean: rápidas, técnicamente sólidas, orientadas a resultados y respetuosas del debido proceso. Una investigación excesivamente lenta puede ser tan perjudicial como una investigación deficiente, porque facilita la desaparición de pruebas y activos.
En delitos de corrupción, seguir la ruta del dinero suele ser más efectivo que concentrarse exclusivamente en declaraciones testimoniales. No es cuestión de preguntarse “¿Quién firmó?”, sino debe formularse varias preguntas simultáneamente: ¿Qué daño económico sufrió el Estado?; ¿Quién tomó las decisiones?; ¿Quién se benefició o quiénes se beneficiaron?; ¿Dónde terminó el dinero?; ¿Existen intermediarios o testaferros?; ¿Quién autorizó, supervisó y aprobó las operaciones?
Se requiere equipos multidisciplinarios, no sólo fiscales e investigadores, también auditores, peritos contables forenses, especialistas financieros, expertos en contratación pública y analistas patrimoniales.
Muchas veces la prueba decisiva no proviene de un testigo, sino de una transferencia bancaria, una adjudicación irregular o una inconsistencia.
En muchos procesos se logra identificar al funcionario que firmó un documento, pero resulta más difícil demostrar: ¿Quién diseñó el esquema?; ¿Quién obtuvo el beneficio económico? y ¿Quién recibió los recursos indirectamente?
Sin esta reconstrucción patrimonial, la investigación puede terminar alcanzando a ejecutores directos, no necesariamente a todos los responsables.
En la práctica, no solamente una sentencia condenatoria simboliza que hubiera logrado una investigación exitosa. Una investigación anticorrupción es verdaderamente eficaz cuando logra: a) determinar los hechos con claridad; b) identificar a todos los responsables; c) recuperar los recursos públicos; e) desmantelar el mecanismo que permitió la corrupción; y f) evitar que el esquema vuelva a repetirse.
Por ello, el éxito de una investigación por corrupción no debería medirse únicamente por cuántas personas son procesadas o detenidas, sino por tres resultados concretos: ¿Se descubrió toda la red de responsables?; ¿Se recuperó el dinero del Estado?; y ¿Se corrigió la falla institucional que permitió el hecho?
Si una de esas tres preguntas queda sin respuesta, la lucha contra la corrupción queda incompleta.