Con posterioridad al control de constitucionalidad en los Estados Unidos, descrito en artículo anterior, emergieron diferentes tendencias doctrinales al respecto, siendo útil referir algunos lineamientos correspondientes al Derecho Libre.
En Alemania, a finales del Siglo XIX y principios del XX se desarrolló el movimiento del Derecho Libre, contrario al positivismo normativo de Kelsen, destacándose el jurista alemán Hermann Kantorowicz, que ante el advenimiento del nacionalsocialismo en Alemania en 1933, tuvo que huir al extranjero.
El Derecho Libre acusaba al derecho kelseniano como “normativista”, “ajeno a la vida, un culto a la letra muerta de la ley: un fetichismo legal” que concibe a la constitución como una simple norma peligrosamente administrada por individuos provistos de súper poderes.
Reprochaba el perfil y accionar del juez que presumía ser capaz de resolver cualquier controversia apoyado en la simple ley considerada infalible, deificada, siendo el juez un simple autómata.
Para el Derecho Libre existe una conexión entre el derecho y la moral, oponiéndose a Kelsen, quien sostiene que “el derecho y la moral constituyen órdenes sociales distintos y separados y que no existe conexidad entre el derecho y lo justo”.
Para el Derecho Libre, un auténtico derecho que sea verdaderamente libre emergería de la sociedad y no del Estado (no de sus órganos), constituiría una combinación del derecho con la moral y la constitución, sería “Orden Supremo”, sobreponiéndose a las simples “leyes formales” promulgadas por el parlamento o aprobadas por el ejecutivo.
Para el Derecho Libre, la constitución emanaría directamente de la voluntad del pueblo, única en precautelarla o cambiarla, mientras que la ley emergería simplemente del Estado, del Legislativo o Ejecutivo que la cambia a su capricho.
El Derecho Libre asigna a los jueces el control del cumplimiento constitucional, restringido única y exclusivamente a su estricto cumplimiento, sin que, bajo ningún título ni procedimiento, como el de la “interpretación” o “modulación”, pueda ejercer control de constitucionalidad de acuerdo a su criterio personal.
Sin embargo, en el Derecho Libre son percibidas muchas imperfecciones y contradicciones.
Si las leyes, decretos (órdenes) del Estado no serían directrices superiores de la sociedad y estarían subordinadas al derecho libre del pueblo, para qué mantener al Estado si careciera de fuerza coercitiva, ¿podría existir el “Estado bueno” sin ser gendarme? ¿Para qué conservar al Estado si el pueblo mismo se dotaría directamente de su constitución y derecho sin intermediarios?
Por otra parte, si el juez es concebido como un simple aplicador de la ley, cómo se explica que este “autómata” sea el guardián de la constitución. En cambio, para el anarquismo es el pueblo mismo organizado, el que ejerce directamente el control de la constitución, sin autoridades ni jerarquías, es decir, sin Estado.
Con la Primera Guerra Mundial el Derecho Libre se extinguió y muchas de sus facetas en el Siglo XXI tratan de ser copiadas acomodaticiamente por el llamado “neoconstitucionalismo”, aclarándose que existen varias clases de “neoconstitucionalismo”, éste no es único.
El autor es jurista.